İş Hukukunda, sıkça karşılaşılan ve uyuşmazlık konusu edilen ilişkilerin başında asıl işveren ve alt işveren ilişkisi gelmektedir. Nitekim çoğu davada husumet itirazları yapılmakta bu ilişkiler bazen yanlış nitelendirilmektedir. İş yaşantısında sektörlerin artması, işverenlerin daha ucuz işçi çalıştırabilmek adına ‘taşeron’ adı verilen firmalarla iş ortaklıkları kurması bu ilişkiyi daha da önemli hale getirmiştir. Uygulamada taşeron olarak adlandırılan alt işveren 4857 sayılı İş Kanunu ile yaşantımıza yer etmiş ve bugün İş Davalarındaki husumet itirazlarının sebebi olmuştur.
Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisi
İş Kanunu’nun 2. maddesi tanımlar başlığıyla düzenlenmiş olup bu madde içerisinde asıl işveren alt işveren ilişkisi tanımlanmıştır. İş Kanunu’nun 2. maddesine göre :
‘Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiler asıl işveren – alt işveren ilişkisi denir’
şeklinde tanımlamıştır. Görüldüğü üzere kanun koyucu madde metninde her iki kavrama da açıklık getirerek bu ilişkiyi ortaya koymuştur. Her ne kadar alt işverenlik ve asıl işverenlik kavramları İş Kanunu’nda ayrı ayrı tanımlanmasa da Alt İşverenlik Yönetmeliğinde bu iki kavram şu şekilde tanımlanmıştır :
Asıl İşveren :
İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları ifade eder.
Alt İşveren :
Bir işverenden, iş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları ifade eder.
Tanımlardan da anlaşılacağı üzere asıl işveren ve alt işveren tanımlaması yapılırken bazı şartların varlığı aranmaktadır. Nitekim alt işverenlik için işin belli bir bölümünün uzmanlık gerektirir olması, alt işverenin işçilerini yalnızca o iş için çalıştırması ve iki işverenin olması gibi. Bunun yanı sıra alt işverenlik ve asıl işverenlik için kişi ayrımı yapılmadığı, gerçek veya tüzel kişilerin bu sıfata haiz olacağı da yukarıda verilen tanımlardan anlaşılacaktır. Kısacası alt işveren ve asıl işveren ilişkisinin kurulması için gerekli unsurlar şu şekildedir :
- İki ayrı işveren olmalı
- İş, asıl işverene ait işyerinde yapılmalı
- İş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmalı,
- İş yardımcı iş veya asıl işin bir bölümüne dair olmalı
- İş, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalı
İki Ayrı İşveren Olmalı
Asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığı için iki işveren olmalıdır. Nitekim her iki işverenin de işçileri aynı iş üzerinde çalışmalıdır. Şayet bir adet işverenin varlığından bahsedilecek olursa burada işveren vekili sıfatı ortaya çıkacaktır. İşbu nedenle Asıl işveren ve ‘taşeron’ firmanın işvereninin varlığı halinde bu ilişkiden söz etmek yerinde olacaktır. Bu unsur içeriğinde işçi çalıştırma unsurunu da barındırmaktadır. Nitekim asıl işveren, aynı iş içerisinde kendi işçilerini de çalıştırmalı, işveren sıfatını devam ettirmelidir.
Nitekim Alt İşverenlik Yönetmeliğinde de belirtildiği üzere asıl işverenin kendi işçileri de mevcut iş sürecinde bulunmalıdır. Aksi takdirde anahtar teslim iş modelinden bahsetmek yerinde olur. Kaldı ki Yargıtay, uygulamada anahtar teslim şeklinde oluşturulan iş ilişkilerinde alt işveren asıl işveren ilişkisini yok saymıştır. İşbu nedenle en önemli kriterlerden birisi iki işverenin varlığı ve asıl işverene bağlı işçilerin de mevcut olmasıdır.
İş, Asıl İşverene Ait İşyerinde Yapılmalı
Asıl işveren alt işveren ilişkisinde bir diğer kural da ; işin asıl işverene ait işyerinde yapılmasıdır. Nitekim işi kendi imalathanesinde gerçekleştiren bir işverenin varlığı halinde bu ilişkiden söz etmek yerinde olmayacaktır. Fakat işyeri kavramının dar olması uygulamada ve öğretide sorunlar çıkarmıştır. İşyeri kavramının yalnızca işyeri sınırları kapsamında kalıp kalmaması hususu, asıl işverene ait olan diğer işyerlerinin işyeri olarak sayılıp sayılmayacağı hususları tartışmalıdır. Fakat işyeri kavramı geniş yorumlanmalı, bir işverene ait işyeri tüm çerçevesi ile sayılmalıdır.
Örneğin ; bir firmanın hem İstanbul’da hem de Ankara’da fabrikasının olduğu varsayımında işyeri kavramına bu iki fabrika da girecektir. Fakat tarafların aralarında yapacakları ikili sözleşmelerle sorumlu olunan işyeri değiştirilebilecektir.
İş, Mal veya Hizmet Üretimine İlişkin Olmalı
İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinde de belirtildiği üzere bu ilişkinin varlığından söz edebilmek için mevcut bir iş olmalı ve bu iş mal ve/veya hizmet üretimine ilişkin olmalıdır. Örneğin bir işverenin kendi işinden bağımsız bir işi (işyerinde bir bina yapımı vb.) alt işverene verebileceği açıktır. Fakat burada asıl işveren – alt işveren ilişkisi kurulamayacaktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu vermiş olduğu bir kararında şu ifadeleri kullanmıştır :
‘… Belirtilen bu maddi ve yasal olgular karşısında somut olayda, işin niteliği ve yürütümü bakımından gemi yapım ve onarım işinden tamamen farklı ve bağımsız nitelikte olduğu belirgin bulunan çatı onarım işinde sigortalı çalıştırmayan gemi yapım ve onarım işvereni davalı R. AŞ.’nin asıl işveren olarak nitelendirilerek, sorumluluğuna karar verilmesi mümkün değildir. Davalı D. Gemi Ltd. Şti.nin yüklenimindeki işin, asli işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde olduğu söylenemez … ’ (YHGK. 2006/812 K.)
İş, Yardımcı İş Veya Asıl İşin Bir Bölümüne Dair Olmalı
İş Kanunu’nda yardımcı iş ve asıl işe dair olma kavramları tanımlanmamış olsa da Alt İşverenlik Yönetmeliğinin tanımlar başlıklı maddesinde bu kavramlara yer verilmiştir. Asıl iş ; mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş olarak tanımlanmış olup yardımcı iş ise ; işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş şeklinde tanımlanmıştır.
Her ne kadar kanunda yardımcı işler sayılmamış olsa da uygulamadan örnekler verecek olursak yardımcı işleri şu şekilde sıralayabiliriz :
- Temizlik
- Güvenlik
- Yemek Hizmetleri
- Ulaşım vb.
Bu sayım tabii ki çoğaltılabilecektir. Uygulamada da sıkça karşılaştığımız üzere firmalar temizlik hizmetleri için başka firmalarla anlaşmakta ve taşeron hizmet satın almaktadır. Bu husus yine güvenlik hizmetleri, yemek hizmetleri ve ulaşım hizmetlerinde de sıkça karşılaşılmaktadır.
İş, Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren Bir İş Olmalı
Asıl işveren – alt işveren ilişkisinin kurulmasında son unsur, bu ilişkinin kurulması için teknolojik nedenler dolayısıyla uzman ellere ihtiyaç duyulmasıdır. Nitekim yukarıda bahsettiğimiz üzere alt işveren konumunda yer alan temizlik firmaları, güvenlik firmaları vb firmalar alanlarında uzmanlaşmış olup bu konuda yetkili bir şekilde hizmet verebilmektedir. Görevi inşaat olan bir firmadan, kendi güvenliklerini sağlama konusunda bir beklenti içerisinde olmak pek de mümkün değildir. Bu nedenle uzman kadroya sahip taşeron firmalardan destek almak ve asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulması gerekmektedir.
ALT İŞVERENİN İŞÇİLERİNE KARŞI SORUMLULUK
Uygulamada çokça karşılaşılan problemlerden birisi de alt işverene ait işçilere karşı kimlerin hangi derece ile sorumlu olacağıdır. Nitekim kanun asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulmasıyla birlikte her iki işvereni de sorumlu tutmaktadır. Nitekim İş Kanunu’nun 2. maddesiyle de asıl işvereni alt işverenle birlikte sorumlu kılmıştır. Kanunun bahsettiği sorumluluk asıl işveren ve alt işverenin müteselsilen sorumlu olmasıdır.
Yani hakları ihlal edilen işçi, alt işverene ve asıl işverene birlikte başvurabileceği gibi dilediği işverene de başvurusunu yapabilir, haklarını talep edebilir. Kanun gereği doğan haklar yalnızca kıdem tazminatı değil, gerçekten de kanundan doğacak tüm hak ve talepleri kapsamaktadır.
Asıl işveren ve alt işveren arasında bir alt işverenlik sözleşmesi düzenlenmektedir. Taraflar bu sözleşmeyi sözleşmelerin serbestliği ilkesi gereği diledikleri şekilde düzenleyebilirler. Her ne kadar sözleşme serbestisinden bahsetsek de taraflar bu sözleşmeye sorumluluklarını kaldıracak herhangi bir düzenleme koyamazlar. Böyle bir düzenleme yapılsa dahi hakları ihlal edilen işçiyi ve sorumluluktan kaçan işvereni bağlamayacaktır.
İş Hukuku ile ilgili detaylı yazımıza buradan ulaşabilirsiniz.